Hans Kelsen (Praga, Austria, 1881 – Berkeley, California, Estados Unidos, 1973) fue un pensador jurídico y filósofo austríaco, autor de la “Teoría Pura del Derecho”; siendo el jurista más influyente del siglo XX.
Biografía
Hans Kelsen estudió derecho constitucional y filosofía del derecho en la Universidad de Viena en 1911 y fue profesor en la cátedra de derecho administrativo en la misma casa de estudio. Diseñó la nueva Constitución en el año 1920, por encargo del Canciller Karl Renner, y fue nombrado miembro vitalicio del Tribunal Constitucional austríaco.
Debido a los incidentes que lo llevaron a su destitución como juez, Kelsen decidió dejar Austria y obtuvo una cátedra en la Universidad de Colonia. Tras la ascención del nazismo, Kelsen dejó Alemania debido a su origen judío, en 1933.
En la Suiza francesa, Kelsen se dedicó a enseñar en la Universidad de Ginebra, donde dictó la cátedra de derecho internacional, publicó su obra Teoría pura del Derecho; y partió a la Universidad de Praga en 1936.
Posteriormente, se desempeño como profesor en la Academia de la Haya y recibió su virtual nombramiento como juez del Tribunal de la Haya; sin embargo, Austria no lo postula.
Finalmente, el estallido de la segunda guerra mundial lo llevó a abandonar Europa, y se trasladó a los Estados Unidos, en 1940, con la ayuda de la fundación Rockefeller. Allí ejerció la docencia en la Universidad de Harvard donde dictó la cátedra «Oliver Wendell Holmes» e incursionó con la ciencia jurídica anglosajona: la Common law. Esto le llevó a publicar su trabajo The General Theory of Law and State, en 1945.
Dos años después, Kelsen empieza nuevos convenios con el jurista americano Roscoe Pound, enla Universidad de California, Berkeley; donde, ejerció como profesor titular del departamento de ciencia política.
Hans Kelsen falleció en Berkeley, California, Estados Unidos, el 19 de abril de 1973.
Hans Kelsen y la ‘Teoría pura del derecho’
Kelsen defendió una visión positivista que denominó «teoría pura del Derecho»: un análisis del derecho sobre las consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de «derecho natural».
Analizando la estructura de los sistemas jurídicos, Kensel concluyó de que toda norma emana de una legalidad superior; cuya norma parte de una «norma hipotética fundamental» que situó en el derecho internacional.
La teoría pura del derecho de Hans Kelsen fue publicada en su primera edición en el año 1934 y la segunda aparece en 1960.
Se trata de un análisis jurídico-político que se fundamenta en la autonomización del Derecho de la Política, Sociología, Moral e Ideología.
La importancia de la “teoría pura” se trata de una análisis estrictamente jurídico que enuncia la premisa fundamental del positivismo, haciendo referencia a la “pureza metódica” de la ciencia jurídica.
El objetivo de la Doctrina Pura del Derecho es proporcionar la descripción científica del derecho a partir de las mezclas extranjeras de tipo sociológico, psicológico, biológico, religioso, ético y político.
La teoría jurídica pura defiende que Postulado de separación entre la esfera del ser, las Oraciones sobre el hecho y el deber, y sobre normativas (dualismo de métodos).
Forma ejemplar de positivismo jurídico
Con su teoría jurídica pura, Hans Kelsen es considerado el representante más consecuente e influyente de la filosofía jurídica del siglo XX.
Kelsen enuncia la premisa fundamental del positivismo que hace énfasis en la estricta naturaleza científica de la jurisprudencia, incluida una restricción al derecho que realmente se puede experimentar sin recurrir al derecho metafísico.
Esto lleva a la asunción de la “tesis de la separación” (separación del derecho y la moral) y la “tesis de la relatividad” (para la corrección de los valores), que también es fundamental para la teoría jurídica pura.
Tesis de la relatividad
La teoría de la relatividad niega la cognición humana de un estándar absoluto y se basa en un no cognitivismo ético (una visión metaética de que las oraciones éticas no expresan proposiciones, es decir, no pueden ser verdaderas o falsas) o un relativismo de valores.
Los estándares de valores, resulta ser un fenómeno cultural y, por lo tanto, relativo. No existe un criterio objetivo, a nivel jurídico, para juzgar la corrección moral interna de una norma, a la vista de los humanos.
Tesis de separación
De aquí se desprende la tesis de la separación. La ley y la moralidad son dos sistemas de valores independientes. En pocas palabras, la ley es la ley como es, “como es”.
La moralidad, por otro lado, describe la ley “como debe ser”. En este sentido, la moralidad representa la idea de un estándar crítico para la ley.
Para Kelsen, la justicia es un aspecto parcial de la moral y un ideal irracional incompatible con la ciencia. Esto significa que toda norma legal debe considerarse válida si fue creada de acuerdo con las normas legales existentes.
Cabe señalar, que Kelsen distingue estrictamente entre “validez” (es decir, la “existencia específica” de una norma) y “fuerza vinculante”, es decir, la cuestión moral de ceñirse a la norma o romperla.
Kelsen luego amplió la tesis de la separación. En la Teoría General de Normas, publicada póstumamente en 1979, universaliza la tesis de la separación en el sentido de que la “validez” ( existencia positiva ) de todo orden normativo. Por ejemplo: una determinada moral social, un determinado orden jurídico estatal o supranacional o una comunidad religiosa, no pueden depender del acuerdo relacionado con el contenido con otro orden normativo.
Teoría de la ley positiva
El concepto jurídico se equipara con la existencia de normas jurídicas que caracterizan al derecho positivo. Esta comprensión permite desvincular la jurisprudencia de patrones de acción como la moral o la política, lo que la libera de los fenómenos ideológicos. Este estrechamiento del término legal lleva al hecho de que la ley aparece como la voluntad del Estado.
Según Kelsen, la ley es un orden de cualquier norma obligatoria en términos de contenido, entendida como una categoría puramente formal. Su validez general está condicionada por la eficacia de su compulsión. Por lo tanto, el término derecho positivo significa que la falta de actuación como lo exige la ley puede resultar en medidas coercitivas legalmente organizadas. Una justificación de la compulsión de ir más allá de esto no es necesario en orden a reconocer algo tan bien, ya que su justificación debe venir de la zona de la no-empírico debe estar ( metafísica ) y por lo tanto no puede ser objeto de la teoría jurídica pura.
En la última fase de su trabajo, el énfasis se aleja de la necesidad del carácter compulsivo. Es cierto que es “esencial” que los sistemas legales puedan hacer cumplir sus órdenes, pero un sistema normativo generalizado solo tiene que prever alguna forma de “sanción”. También la reprimenda desaprobación o el honorable elogio de los miembros de la sociedad.
Esta teoría legal (del derecho establecido) ganó aceptación en la primera mitad del siglo XX a más tardar. Para Félix Somló , el poder legal resultaba del propio sistema estatal responsable y de otras fuentes legales derivadas de él, aunque más tarde se atestiguó que la creación de un margen de maniobra para la democracia – en contraste con la teoría de la naturaleza derecho – mostró rastros de calidad ideológica.
Recepción y crítica de Kelsen
Hans Kelsen influyó en la doctrina jurídica mundial, marcando profundamente al llamado Círculo de Viena, la Escuela de Turín, la escuela de Brno en Chequia y en Inglaterra; así como, las teorías positivistas de Herbert Hart y de Joseph Raz.
La obra de Kelsen ha sido refutada en sus aspectos filosóficos por el jurista argentino Carlos Cossio, con quien el jurista y filósofo austríaco mantuvo una polémica personal en Buenos Aires, en 1949, conocida como «la polémica antiegológica»
Muchos autores comparten los desarrollos formalistas kelsenianos. Riofrío intentó unificar las posiciones distantes del positivismo jurídico, las de los analíticos y cossianos en una teoría más amplia del derecho, titulada “la pirámide invertida”; también conocida como la pirámide de Kelsen.
La Pirámide de Kelsen representa gráficamente la idea del sistema jurídico escalonado que relacionan un conjunto de normas jurídicas sobre la base del principio de jerarquía. Es decir, las normas que componen un sistema jurídico se relacionan unas con otras de acuerdo con el principio de jerarquía.
El nivel fundamental tenemos la Constitución o Carta Magna que establece los deberes y derechos de los ciudadanos, las garantías constitucionales, la organización del Estado, Poderes Públicos, los entes que lo representan y sus funciones; así como, la protección constitucional y modalidades para su reforma. En este nivel también se encuentran los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos.
En el orden jurídico ubicamos las leyes formales entre las cuales se encuentran las Constituciones Estatales, Códigos, Leyes, Leyes Orgánicas, y Normas Oficiales. Mientras que en orden jurídico local encontramos las normas jurídicas con rango y fuerza de ley y Reglamentos.
La validez del sistema jurídico
Sobre el fundamento de validez del sistema jurídico, una norma vale si otra norma superior así lo establece, a través de una “cadena de validez” hasta llegar la primera constitución histórica. Pero, el problema es saber cuál es la norma que valida a la primera constitución histórica.
Si se argumenta que la una norma vale por su eficaz imposición, entonces se produce un salto del ser al deber ser, lo cual Kelsen ha descartado como lógicamente posible.