El Tribunal Supremo aprobó una sentencia que equipara el tratamiento fiscal de los Fondos de Inversión Libre (FIL) extranjeros a los españoles; y ordena la devolución de la cantidad de 86.307,14 euros por concepto de Impuesto sobre la Renta de no Residentes (IRNR) por considerarlo un trato desigual y doble imposición.
Por lo anterior, el Tribunal supremo declara ilegal el tratamiento fiscal de los FIL no residentes en España. Imponer como elemento diferenciador del tratamiento tributario la residencia en España supone una infracción del derecho de la Unión Europea que debe solventarse mediante un análisis de comparabilidad entre los FIL residentes o no residentes y los no armonizados residentes.
El Tribunal Supremo aprobó en dicha sentencia que un Fondo de Inversión, que reside en Francia y opera en España por un acuerdo entre ambos países, solicite la devolución de una cantidad de dinero retenido por el IRNR en 2012.
Los magistrados están en conocimiento de que la retención del 15% aplicada, según el Convenio de doble imposición entre España y Francia, constituye una restricción a la libre circulación de capitales.
¿Qué dice la sentencia? | El Tribunal Supremo aprobó una sentencia que equipara el tratamiento fiscal de los fondos de inversión libres de no residentes
El Tribunal Supremo aprobó una sentencia que equipara el tratamiento fiscal de los FIL extranjeros a los españoles. Lo que flexibiliza la comercialización de oferta de los Fondos de Inversión Alternativa (FIA) extranjera en España.
El Tribunal Supremo considera que:
“La legislación española infringe el derecho de la Unión Europea sobre la libertad de circulación de capitales, al establecer un tratamiento diferenciado no justificado entre FIL residentes y FIL no residentes en situaciones comparables”, afirma la sentencia.
Esta sentencia dictada por el Tribunal Supremo favorece al FIA extranjero, sobre el que ordena:
“la devolución por la Hacienda estatal de la cantidad de 86.307,14 euros como ingreso indebido en las retenciones que le fueron practicadas en concepto de IRNR (impuesto sobre la renta de los no residentes), ejercicio de 2012, así como a que sobre la cantidad a devolver se liquiden y abonen los intereses legales correspondientes”, explica.
El Tribunal Supremo resuelve que la normativa fiscal española discrimina a los Fondos de inversión libre (‘hedge funds’) no residentes en España
De acuerdo con la Ley del IRNR, los FIL residentes en España están obligados a pagar un impuesto del 1%, mientras que los FIL no residentes están gravados a un tipo del 19%.
El Tribunal Supremo, en una sentencia de 5 de abril de 2023 ha concluido que este tratamiento es ilegal, ya que contradice lo establecido en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, respecto a la libertad de circulación de capitales.
Según el Tribunal Supremo, la regulación vigente en España para los FIL no residentes es discriminatoria e injustificada; y se deberá aplicar el tratamiento que la normativa otorga a los FIL residentes si se cumplen los siguientes requisitos:
- Las entidades “abiertas”, es decir, que reciben aportaciones de capital del público en general.
- Contar con una autorización vigente para operar en su país de origen, expedida por el ente regulador financiero competente para el control y supervisión de las Instituciones de Inversión Colectiva, equivalente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores español.
- Estar acreditado por una entidad autorizada a operar como Gestora de Fondos de Inversión Alternativa, de acuerdo a los términos de la Directiva 2011/61/UE.
Voto Particular | El Tribunal Supremo aprobó una sentencia que equipara el tratamiento fiscal de los fondos de inversión libres de no residentes
Los magistrados entienden que el análisis de comparabilidad entre FIL no residentes y los residentes, debe realizarse conforme a la legislación española de fuente interna aplicable a los FIL (Ley 35/2003) y los reglamentos, verificando el cumplimiento de la legislación aplicable a los FIL en el Estado de residencia o país de origen.
No obstante, los magistrados discrepan en la falta de procedimiento para obtener la devolución. Exponen que al contrario al tratamiento de los fondos armonizados, tras la reforma legal, se establece un procedimiento alternativo de devolución de las retenciones vía normativa IRNR. Pero la legislación interna ofrece mecanismos eficaces suficientes, dentro de los parámetros exigidos por la jurisprudencia europea para el cumplimiento de la norma de la Unión Europea.
Los magistrados exponen que:
“sólo se vulneraría el principio de libertad de movimiento de capitales cuando un fondo de inversión no armonizado o de inversión libre o hegde fund no residente de un Estado miembro , reconocido como tal por su legislación nacional, opera dentro del marco jurídico similar o equivalente al establecido en España para los citados fondos por la Ley 35/2003 y normas reglamentarias; sólo en estas condiciones de comparabilidad el distinto tratamiento fiscal daría lugar a la restricción prohibida; y en todo caso, la prueba de la similitud o equivalencia, que no identidad mimética de los requisitos exigidos, corresponde al fondo que alega la infracción”.