La gestación por sustitución es una técnica de reproducción, que se realiza mediante un contrato. A través de este documento, una mujer gestará a un bebé con el fin de entregarlo a una pareja matrimonial; o a personas solteras que desean ser padres y/o madres. Para conseguir tal fin, existe una contraprestación entre las partes; y tras el alumbramiento, la madre gestante, deberá renunciar a sus deberes y derechos maternales.
Esta técnica en España es nula de pleno derecho, ya que las personas deciden acudir a un país extranjero para formar una familia. Al realizar esta técnica, fomentan el “turismo reproductivo”. Se trata de una práctica comercial entre las partes, de las cuales una de ellas tiene un mayor poder adquisitivo frente a mujeres, que en su mayoría, están en una situación socioeconómica vulnerable.
Tras realizar esta práctica, regresan a España para inscribir la filiación a su favor, pero le es negada por el Ministerio Fiscal y del Tribunal Supremo. Tal situación termina por lesionar el “interés superior del menor”; poniendo a nuestro ordenamiento jurídico en una “encrucijada”. Se deberá decidir si seguir las normas españolas, o proteger al menor de cualquier indefensión.
¿Qué es la gestación por sustitución?
La gestación por sustitución es una forma de reproducción humana que se realiza por un contrato jurídico, a través del cual una mujer (la madre gestante) pondrá su vientre en alquiler para gestar a un bebé; y después del parto entregarlo a una pareja matrimonial, cediendo los derechos filiales.
La madre gestante renunciará a su maternidad deberá renunciar a sus deberes y derechos propios de la maternidad deducida desde el alumbramiento. En definitiva, a la mujer gestante se le implantará un embrión para que lo geste y dé a luz finalmente al bebé; siempre y cuando no se fecunde su propio óvulo. Posteriormente será una pareja matrimonial, quienes son reconocidos a nivel jurídico y social, como padres del bebé.
¿Quiénes intervienen en la gestación por sustitución?
En esta práctica hay varios sujetos implicados. Primero, la madre gestante llevará el embrión en su vientre, y entregará el bebé a los padres; renunciando a los derecho y deberes propios de la maternidad. La gestación puede darse de dos maneras: se implanta en la madre gestante un embrión obtenido mediante la unión de gametos de donantes o de los padres comitentes, o su propio óvulo es fecundado con material genético del padre comitente o de otro donante.
La segunda figura es la de los padres comitentes, quienes serán los que aparte de aportar, o no, el material biológico para la gestación, contribuyan con la retribución económica. Estos serán los padres jurídicos cuando se haya producido el parto y después de la renuncia de los derechos sobre el menor por parte de la madre gestante. Por otra parte, los intermediarios son normalmente agencias que se encargan de tramitar el contrato, conseguir a la madre gestante, contactarla con los padres comitente, realizan el documento contraactual, realizan los trámites médicos y económico.
Finalmente, tenemos a los donantes del material genético que no siempre están presentes, dependiendo de si los padres comitentes aportan o no el material biológico.
Contratos onerosos o gratuitos
El contrato puede ser de manera altruista, siendo así un contrato gratuito, por el que la mujer gestante probablemente tenga vínculos como parentescos o amistad; recibiendo algún tipo de compensación económica en vez de una contraprestación.
Por el contrario, en los contratos onerosos, sí se fijan unos precios por la prestación del servicio. De acuerdo a la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) Valencia 23 noviembre 2011 -EDJ 2011/280304-:
“consiste en un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden apostar o no sus gametos” .
¿Por qué las personas recurren a la gestación por sustitución?
Muchas personas recurren a esta técnica por diversos motivos: las mujeres que por alguna enfermedad han perdido el útero, parejas estériles, otras porque forma una pareja homosexual, u hombres sin pareja que quieren formar una familia. Pueden darse varias modalidades:
- Sustitución estacional: La pareja que contrata aporta el óvulo y el espermatozoide, recibiendo la madre gestante el embrión para que lo geste en su útero y posteriormente dé a luz. Los gametos femeninos y masculinos son introducidos en el útero de la madre gestante, dando lugar al embrión.
- Si fuese una mujer sola lleva a cabo el contrato, puede aportar su óvulo fecundado por una persona ajena.
- La aportación del material biológico por parte de la madre gestante. Su óvulo es fecundado por el padre comitente o por un donante. En este caso tenemos a la madre gestante que además será la madre genética. A esta modalidad, en la que la madre gestante aporta su óvulo para la fecundación, su útero para la gestación, y los gametos masculinos aportados por el padre comitente, se le denomina, gestación tradicional o genética.
- El material genético es donado por los donantes, siendo la madre gestante la que preste su útero para la gestación. Aquí intervienen unos padres genéticos, una madre gestante y los padres y/o madres legales.
La problemática de la inscripción de los niños y niñas nacidos mediante la gestación por sustitución en España
En España, la técnica de gestación por sustitución es totalmente nula de pleno derecho, ya que contradice las normas jurídicas internas y plantea grandes conflictos morales, éticos y sociales. Esta prohibición lleva a las familias españolas a acudir a lugares (como por ejemplo Ucrania, México, India, etc.) en los que sí es legal cumplir sus deseos de ser padres, fomentando el “turismo reproductivo”.
A partir de la base de este negocio jurídico, se lleva a cabo mediante la realización de un contrato, un acuerdo voluntario que genera obligaciones entre las partes involucradas, establecido en el art.1089 CC -EDL 1889/1-.
Los requisitos del contrato recogidos en el art.1261 CC son: el consentimiento (no debe ser viciado ni por error, violencia, intimidación o dolo), el objeto (las obligaciones que aceptan las partes contraer) y la causa.
En los contratos de gestación por sustitución, el objeto, el segundo de los requisitos, debe ser posible, determinado, lícito, que no sea contrario a la moral ni al orden público, y no sea considerado como una “res extra commercium” conforme el art.1271, referido a los bienes que no pueden ser objeto de un contrato.
Sobre la nulidad del contrato
Según el Código Civil, no se pueden llevar a cabo contratos en los que el objeto sea una persona, es decir, no se puede comercializar con seres humanos. El contrato de gestación por sustitución, es nulo según el art.1275 CC, por carecer de objeto, art.1261.2, y por vulnerar el principio de indisponibilidad del cuerpo humano propio del art.10.1 CE -EDL 1978/3879-; produciendo una nulidad de pleno derecho, absoluta, erga omnes y definitiva, ya que vulnera por completo lo reconocido en el art.1255, y contradice las leyes, la moral y el orden público.
De la misma manera, la prohibición expresa del art.10.1 L 14/2006, de 26 mayo -EDL 2006/58980-, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece:
“Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.
La filiación
Las normas sobre filiación son relativas al estado civil, y por su naturaleza imperativa, son personales e intransferibles. Es por ello por lo que la renuncia a la filiación materna por parte de la madre gestante supone la nulidad del contrato de gestación por sustitución, conforme a todas las cláusulas del contrato. Así lo estipula el art.6.3 y 1255 CC -EDL 1889/1.
La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), prevé la paternidad o maternidad por deseo, en lo concerniente a la inseminación o fecundación artificial en parejas infértiles, pero no a la maternidad subrogada.